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《反不正当竞争法》中的一般条款研究

[日期:2013-02-16] 来源:山东社会科学  作者:黄 娟 [字体: ]

《反不正当竞争法》中的一般条款研究

黄 娟

(山东财经大学法学院,山东济南 250014)

  [摘要] 一般条款及其适用是反不正当竞争法的立法基础,决定着反不正当竞争法的整体设计。作为一个学理概念,一般条款的含义经历了原则层面的理解到法律规范的认识。关于一般条款的适用模式,我国修订《反不正当竞争法》宜确立一个单向授权司法机关的有限的一般条款。

  [关键词] 一般条款;概括性法律规范;适用模式

  [中图分类号]D922。29 [文献标识码]A [文章编号]1003-4145[2013]01-0115-05

  一、问题的提出:观点评述

  迄今,法学理论界对我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款有肯定和否定两种观点。二者的分歧在于分别使用了目的解释和立法解释的方法,对《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”中的“本法”进行了广义和狭义两种解释。肯定说认为,我国《反不正当竞争法》第2条第2款“违反本法规定”中的“本法”并不必然理解为《反不正当竞争法》第2章第5条至第10条的各项禁止性规定,而应解释为整部《反不正当竞争法》,特别是自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德。①否定说认为,我国《反不正当竞争法》没有规定一般条款,该法第2条第2款所称“违反本法规定”特指违反第2章第5条至第15条所规定的11种不正当竞争行为。除非法律另有规定,不允许执法机关根据原则认定其他不正当竞争行为。②在肯定说内部,由于对一般条款的界定及其涵盖范围有不同的认识,又有一般条款说和有限的一般条款说的争议。一般条款说认为,《反不正当竞争法》中的一般条款是不正当竞争行为的一般条款,即应是对不正当竞争行为的界定及其一般条款化问题,其“既体现在第2条第1款对遵守‘诚实信用’、‘公认的商业道德’等竞争基本原则的表述中,也反映在第2条第2款对‘不正当竞争’概念的定义中”。③有限制的一般条款说则认为,《反不正当竞争法》中的一般条款还须体现相应的法律责任条款,还要解决如何对不正当竞争责任加以规范的问题,进一步说,《反不正当竞争法》中的一般条款既是不正当竞争行为条款,也应是不正当竞争责任条款。

  在否定说内部,有学者从法律属性的角度解释《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款,认为《反不正当竞争法》第2条第1款类似于诚实信用原则的规定,只是一个价值指令,不能视为可以直接适用的一般条款;第2款仅是立法者对不正当竞争所下的一个定义,二者及结合都不是严格意义的反不正当竞争法一般条款。④另有学者认为,我国《反不正当竞争法》第2条第2款之规定的属性是法律概念,从功能上看,法律概念因缺少法律原则的高度抽象性而不能达到原则指导性,因不具备法律规范的具体行为范式也不能发挥具体调整功能。①

  通过上述分析可以看出,各方观点均有所据,在对《反不正当竞争法》第2条的不同理解中涉及到这样几个范畴———法律原则、法律概念、法律规范。笔者认为,各方分歧的原因在于对何为一般条款、如何界定反不正当竞争法中的一般条款等问题没有一致的认识,进一步探究一般条款之本意应是各方达成共识的前提和基础。因为,“对于每一个重要的法学概念,定性研究是最为普遍的研究方法,”一般条款作为反不正当竞争法的基本要素,对其作定性研究既是基础性的,又是不可或缺的。②

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